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2016年6月24日，國務院國資委、財政部第32號令聯合發布《企業國有資產交易監督管理辦法》(簡稱“辦法”或“32號令”)，旨在進一步規范企業國有資產交易行為，加強國資監管，防止國資流失。《辦法》自發布之日起施行，沒有過渡期，這對當前國有企業混合所有制改革及其國有產權交易市場將會產生深遠影響。

《辦法》是繼《企業國有資產監督管理暫行條例》（2003年5月27日國務院第378號令）和《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》（2003年12月31日國務院國資委、財政部第3號令）發布十余年之后，進一步增加并明確了國有資產定義、交易范圍、交易程序、法律責任等國有資產交易和監管之內容。

但就《辦法》具體條文之適用來講，筆者認為存在諸多法律問題值得商榷并有待及時補充完善：
 
1.涉及約定控制權的企業產權轉讓如何規范？

《辦法》第4條明確了國有控股企業、國有實際控制企業的范圍，包括“合計擁有產（股）權比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業；擁有股權比例超過50%的各級子企業；直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協議、公司章程、董事會決議或者其他協議安排能夠對其實際支配的企業。”

該項規定在實踐操作中存在許多問題值得商榷：1）“實際支配權”公司法律沒有明確定義，《辦法》也沒有明確界定，實踐中基于認識不一致必將導致爭議糾紛等交易風險；2）通過約定獲得所謂企業實際支配權，屬于企業經營管理層面，而非產權層面的實際控制權。涉及公司治理的約定是企業股東各方根據市場及經營發展需要而不斷變化調整的，應該給予市場操作的靈活性。即便是需要納入國資管理規范，那么涉及該等約定的變化該如何規范也是迫切需要研究解決的問題，否則形同虛設；3）《辦法》規定國有股權比例未超過50%通過約定具有“實際支配權”的企業作為國企管理，那么按照該項規定的邏輯，國有股權比例超過50%（包括優先股等）但通過約定沒有“實際支配權”的企業是否不應該作為國企管理，否則如何體現公平？4）此外，還有涉及融資租賃等業務的國有產權交易行為也應當加以區別規范，以充分發揮市場配置資源作用。國有控股企業外延解釋擴大，無疑也會給非國有投資主體權益造成一定影響，如何實現對國有資產維護有度并避免該等影響同樣是需要我們研究的問題。
 
2.協議增資、減資的法律規避問題？

《辦法》第45、46條規定可以采取非公開協議方式進行增資，特別是第46條規定，債權轉為股權、企業原股東增資情形經國家出資企業審議決策，可以采取非公開協議方式進行增資。這無疑將成為規避國有產權公開交易的途徑，即通過先借款給國有企業再轉股或原股東非同比例增資等方式實現非公開化操作，不乏存在“表面公平交易”，實質是規避政策的內幕交易行為之情形。

此外，《辦法》對通過減資實現國有產權在減少或退出沒作規定，這也是可規避國有產權公開交易途徑之一。
 
3.如何解決因交易周期長、市場變化大的交易風險問題？

《辦法》第13條規定，產權轉讓正式披露時間不得少于20個工作日。因產權轉讓導致轉讓標的企業的實際控制權發生轉移的，轉讓方應當在轉讓行為獲批后10個工作日內預披露時間不得少于20個工作日。第23條規定，受讓方確定后，轉讓方與受讓方應當簽訂產權交易合同，交易雙方不得以交易期間企業經營性損益等理由對已達成的交易條件和交易價格進行調整。第39條規定，企業增資通過產權交易機構網站對外披露信息公開征集投資方，時間不得少于40個工作日。

按照《辦法》就信息披露時間至少40個工作日，比拍賣公告時間還長，以此推算，一個國有產權轉讓項目正常辦理手續時間至少3個月（涉及審批、信息披露、交易合同簽署、產權交割、工商變更等），事實上信息披露時間長短與購買人就多少并不完全成正比。如此長的交易周期，既不能充分體現交易價格的公允穩定，又不利于出讓方國有資產的運營效率，同時，無疑也會對產權受讓方造成額外的交易風險。

我國國有產權場內交易已經實施了十余年，并已形成了完善的、高效的產權交易服務體系，因此產權交易信息的公告時間完全可以大大縮短，筆者認為規定不少于10個工作日為宜，既保證產權交易公開透明，同時企業也可根據實際情況在此基礎上作相應調整。

4.企業資產轉讓涉及重大資產、金額及范圍界定問題？

《辦法》第3條規定，企業國有資產交易行為包括國有及國有控股企業、國有實際控制企業的重大資產轉讓行為。第48條規定，企業一定金額以上的生產設備、房產、在建工程以及土地使用權、債權、知識產權等資產對外轉讓，應當按照企業內部管理制度履行相應決策程序后，在產權交易機構公開進行。

然而《辦法》對具體“重大資產”、“一定金額”怎么界定沒有明確，并且涉及生產設備、房產、在建工程以及土地使用權、債權、知識產權等資產對外轉讓也沒有根據實際情況具體甄別并分別類地加以明確規范，這將會在實踐中造成較大的操作困難：1）如果全部進場交易，目前的產權交易機構是否具備相應的條件和能力辦理相關手續？2）如果不進場交易，是否存在違法并導致轉讓合同行為的法律效力問題？
 
5.涉及員工持股是否應當區別對待？

《辦法》第14條規定，產權轉讓原則上不得針對受讓方設置資格條件，確需設置的，不得有明確指向性或違反公平競爭原則。在混合所有制改革過程中，實施員工持股制度是一個項重要內容，有利于增強企業凝聚力和員工激勵并實現企業與員工的利益共同體。實踐中員工認購企業股權的條件往往有別于其他投資主體，如果國有產權轉讓不考慮此因素，勢必阻礙了員工持股制度試點推進，而《辦法》對此也沒有作具體明確。

此外，國有產權在實施轉讓過程中，還應當充分考慮有限責任公司的“人合”和“資合”因素，因此，在設置掛牌條件時，也應當充分征求其他非國有股東意見。
 
6.產權交易結算交割及法律責任問題？

《辦法》第27條規定，交易價款應當以人民幣計價，通過產權交易機構以貨幣進行結算。因特殊情況不能通過產權交易機構結算的，轉讓方應當向產權交易機構提供轉讓行為批準單位的書面意見以及受讓方付款憑證。第28條規定，交易價款原則上應當自合同生效之日起5個工作日內一次付清。金額較大、一次付清確有困難的，可以采取分期付款方式，付款期限不得超過1年。第30條規定，產權交易合同生效，并且受讓方按照合同約定支付交易價款后，產權交易機構應當及時為交易雙方出具交易憑證。

《辦法》擴大了產權交易機構的職責范圍，增加了結算等職能。根據此前各地方政府頒發的《產權交易管理辦法》等法律法規規定，產權交易機構是經地方政府批準的不以營利為目的，提供場所、設施、信息服務的自律管理的事業法人，而并非登記結算機構，不具有結算職能。國務院國資委和財政部依法無權增加產權交易機構的經營服務范圍，即便要增加也應當由地方政府批準，否則場內結算的合法性就存在問題。

此外，《辦法》第61條規定，產權交易機構在企業國有資產交易中弄虛作假或者玩忽職守、給企業造成損失的，應當承擔賠償責任，并依法追究直接責任人員的責任。但是，《辦法》沒有明確產權交易機構具體責任，是履行形式審查還是實質審查，是承擔備案之責還是核準之責？這均與“提供場所、設施、信息服務”法定職責不相符。
 
7.職工安置方案等涉及職工切身利益事項審議程序如何規范？

《辦法》第10條明確職工安置方案應當經職代會或職工大會審議通過，筆者認為應該對履行職代會或職工大會審議的相關程序等事項作具體規范明確，以切實保障職工權益。我國職工代表大會制度基本上是沿用全民所有制企業職代會內容，公司制改造后，主體和所適用法律均發生了變化，因此強調職代會或職工大會審議程序的規范更顯得尤為重要。
 
8.國有產權轉讓涉及第三方出具法律意見書問題？

《辦法》第33條、第47條規定，國資監管機構批準、國家出資企業審議決策采取非公開協議方式的企業產權轉讓行為和企業增資行為時，需要出具法律意見書。但公開轉讓和增資行為沒有規定第三方法律機構參與。筆者認為，協議轉讓和增資行為有明確的審批部門把關尚需出具法律意見書，則公開轉讓和增資行為更需要法律機構參與并出具法律意見書，以保障國有產權交易行為的合法規范，有效防范化解交易風險。
 

本文作者上海國有資本研究院特約研究員在國資智庫沙龍“企業國有資產交易新政解讀”研討會上主題發言整理。
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